法を問題解決と創造に活かす

「法を問題解決と創造に活かす」の紹介

内容と構成

法を問題解決と創造に活かす」には,「問題解決と創造を学ぶ」で検討した一般的な議論を踏まえつつ,法を問題解決と創造に活かすという観点から,その原理や方法を考察,紹介する記事を,掲載していきたい。下位メニューには,

裁判と事実認定を考える

立法と法解釈を考える

法制史・外国法

法とルールの基礎理論

等を掲載する(これらについては,適宜,その内容を見直す。).

「ブログ山ある日々」に投稿したこれらに収まらない記事は,「法と問題解決・創造(投稿)」に新しい順に掲載される。

なおこの記事は,現時点でのアイデアがてんこ盛りなので,追って整理し,読みやすくしたい。

法を問題解決と創造に活かすとはどういうことか

このWebサイトの「副題」(キャッチフレーズ)は,「法を問題解決と創造に活かす」だが,いったいこれは何だろうと不審に思われた閲覧者の方も多いであろう。

「法を問題解決に活かす」だけであれば,法律問題を抱えた個人や企業が依頼する弁護士の主要な役割は,正しく法を適用して足下の紛争や法律問題を解決することであるから,これは当然のことである。加えて法律問題の解決によってそれまでの追い詰められた状況が一掃されて新たな地平が開ける場合も多いから,この場合は「創造」といっても,まあいいかなぐらいにはなるであろうか。ただ私は,もう少し違うことも考えていた。

3層の問題

①弁護士は法律実務家であるから,具体的な依頼事項について,現行の法令はこうなっており,現状に法令を適用するとこうなるとか,裁判になった場合は,証拠や裁判所の実務を踏まえると,結果はこうなりそうだという,現在の法律実務を前提とする生活とビジネスの枠組み(フレーム)の現状把握と「見通し」を持つことが重要ではある。

しかし法令を起案した官僚や判決をする裁判所の「見解」や「実務」を鵜呑みにするだけでは,単なる「権力の下僕」,「慣行の奴隷」になってしまう。

②⑴正義,平等,あるいは憲法の「理念」や,そこから流出する原理・原則に遡ったり,②⑵社会が急速に変化,流動化し,人の行動を支えるルールも激変しつつあるという現実の中で,他の優先する価値観,より合理的な基準等に照らして,この問題についての法解釈や裁判は,現在の枠組みの中でもこうあるべきだと,実務的な「見直し」を促す活動も重要だ。②⑶更にこれらを踏まえ,今後,立法や裁判はこうあるべきだという提言や改革をしていく活動も重要だ。②⑴について弁護士はこれまでそこそこ頑張ってきたが,他はこれからだ。いずれにせよ①でのう「見通し」は思ったほど不変,確実なものではない。

③そして,①②の「法とルール」のあり方は,今後,複雑系ネットワーク理論や新しい諸科学,IT・AIの進展等に照らして根本的に見直されなければならない。

「法を問題解決と創造に活かす」では,主に②③を検討することになろう(これを「法システムの改革」ということにする。)。

下位メニューの「裁判と事実認定を考える」,「立法と法解釈を考える」は,②の問題であり,「法とルールの基礎理論」は③の問題である。「法制史・外国法」は,前提となる事実について視野を広げたいということである。

法をビジネスの問題解決と創造に活かす

ところで「法を問題解決と創造に活かす」ことに,より適合する場面は,既に法律問題が生じているケースよりも,個人や企業が,これから解決すべき「問題」として,ビジネスや生活・仕事を始める(見直す)場合であろう。この場合は①を含むがそれだけではなく,いかに法・ルールの全体を把握し,距離を取るかが重要だ。

すなわち,当該ビジネスや行動に係わる法・ルールという枠組みが,どのように機能,規制,支援,関係しているのかを,中央政府,地方政府,外国政府,国際機関等の法令,規則,業界の自主規制,慣行等々を可能な限り明確化し(法・ルールに係わるフレームワーク(「法フレーム」という。)の言語化・明確化),現在及び将来的に,法フレームがビジネスや行動の支障とならないように,行動範囲を定め,調整することが必要である(かならずしも,法フレームに触れないようにするということではない。)。もちろん許認可,知財,補助金等の関係で,法フレームを利用する局面もあるが,これはさほど多くはないであろう。

これだけでは,法フレームに戦々恐々として内に籠ることを薦めているようにも思えるが,そうではない。どこに「爆弾」があるかの予想もせずに,大きなビジネスや行動に乗り出すのでは,かえって不安定で,気が付いたときには収拾がつかなくなる。しかし,法フレームの言語化・明確化をした上で,これを適宜反芻し,これからの逸脱があったり,これに関して問題が生じた場合は,随時,まず現場で当該ビジネスや行動に支障を与えないような方法を考え出し,可能な変更・対応をするという経験を積み重ね,組織的に共有化していけば,破滅的な事態を避けられる可能性が大きい(これは内容的には,下述の「まず頭に入れること」と同じことである。)その場合,大切なのは,法フレームはあくまで外枠であって,ビジネスや行動を主体にして考えることである。法フレームとビジネスや行動が両立せず,あるいは致命的なエラーが生じる場合は多くはないであろう(そのようなビジネスや行動は通常選択しないだろう。仮に選択したのであれば,撤退あるのみである。)。

このような意味で「法をこれから始めるビジネスの問題解決と創造に活かす」ためには,弁護士に「法律顧問」や「分野別法務支援」を依頼することが有益である。その他「新しい法律問題(投稿)」」にもこのような観点から書かれた記事が掲載されている。

法システムの改革について

問題の把握と対応策

以下②③の「法システムの改革」について考察する。

私たちが,解決すべき「問題」の所在を把握し,これに対する対応策を「設計-決定-実施-評価」するという過程は,社会を構成する3主体(政府,企業,個人)や対象とする問題について共通している(「公共政策」という「窓」を通して社会の構造を理解する」参照)。法システムについての問題の解決(法システムの改革)も同様であるが,ここで重要なのは,次の点である。

まず頭に入れたいこと

経済は「予想外のつながり」で動く」(著者:ポール・オームロッド)は,「公共政策」についてであるが,「21世紀のネットワーク化された現実における特効薬は単純である。特効薬なんてないと認識することだ。意思決定を分散化し,実験を繰り返し,実験の大部分は失敗に終わるのを認識しても,直接にお金が転がり込んできたりはしない。しかし,本当にうまくいくやり方を見つけ,どのやり方ならインセンティブ単独よりもはるかに大きな変化をもたらすネットワーク効果が引き出せ,ポジティブ・リンキングを起こせるのかは,実験してみないとわからない」と記述しているが,この捉え方が重要だ。

公共政策のみならず,法システムを形作り変革することは,このようなもの(同書はネットワーク効果全般についてだが「頑健だが脆弱」としている)であるという事実を頭に入れて,適切な対応を繰り返していくことだ。

法システムをとらえなおす

ところで法システムは,どのような性質,性格を有しているのであろうか。現在の我が国では,膨張化・強大化する政府(行政)が,長文,複雑,難解な法令を作成し,それに基づいて企業と個人を規制しようとする姿勢が顕著である。このような事態については,政治と行政の係わりという観点から,自由を抑圧する,民主的でないと批判されてきた。それはそれでもっともであるが,「本当に必要不可欠であるのなら,仕方ないんじゃない」という批判には弱い。さらに法律家は,憲法を頂点とする法秩序というフィクションに弱く,仕事柄,視野に入るのは法令だけであるから,法秩序とそれを持ち上げ遵守させようとする官僚制という枠組みから離れて思考することはむつかしい。

しかしこのような,公共政策の実態や帰趨を離れて,法システムを固定してその縛りのもとに公共政策を運用し続けようとする,トップダウンというか,権威主義的というか,そういうやり方は,必ず挫折するというのが,上記の「「経済は「予想外のつながり」で動く」の見方であり,私も賛同する。「意思決定を分散化し,実験を繰り返す」こと,したがって法システムがフレキシブルに作成・運用されることが重要だ。法システムには,そのような相対的に有効な公共政策を実行する手段という意味しかない。

法システムについての追加的な4点の指摘

法システムについて,4点指摘しておく。

1点目は,上述したように,法律家の「法秩序」という幻想を離れてみれば,公共政策を実行するための言語的ルールである法は,手段,形式でしかなく,実態は別のところにあるということである。しかもそのような「法」を作成するのは,企業と個人に係わる大部分の政策立案においても立法においても,「素人」である官僚であり(このような言い方には抵抗があるかもしれないが,実態はそうである。「入門 公共政策学」,「行政学講義」等々),しかも立法の監督役である内閣法制局は,最近,論理性を欠く,言語技術の提供者にすぎないことが分かってしまった。我が国におけるトップダウンの,権威主義的な法は,このような人々が右往左往して「失敗作」を作り続けているのである。法システムがずっと身近になる。

 

2点目は,トップダウンの法システムは現場での試行錯誤を経ていないから,きわめて脆弱であることである。「進化は万能である」(著者:マット リドレー)が指摘するように「アングロスフィアの人々が,政府をまったく起源としない法に基づいて生きていることは,ほとんどの人が忘れているが,これは驚くべき事実だ。イギリスとアメリカの法は,けっきょくはコモンロー(慣習法・判例法) に由来する。コモンローとは,誰が定めたわけでもなく人々のあいだで自然に定まった倫理規範を指す。したがって,十戒やほとんどの制定法と違い,コモンローは先例や当事者の申し立てを通して現れ出てきて進化する。法学者アラン・ハッチンソンの言葉を借りると,コモンローは「徐々に進化するのであって,発作的に飛躍したり,漫然と停滞したりはしない」。それは「永遠に進行中の作業であり,移ろいやすく,ダイナミックで,混乱しており,建設的で,興味をそそり,ボトムアップだ」。著述家のケヴィン・ウィリアムソンは,次の事実を挙げて私たちをあらためて驚愕させる。「世界で最も成功し,最も実用的で,最も大切にされている法体系には,制定者がいない。それを立案した人もいなければ,考案した崇高な法の天才もいない。言語が現れ出てきたのとちょうど同じように,反復的,進化的なかたちで現れ出てきたのだ」。合理的に立案した法をもってコモンローに替えようとするのは,現存するものよりも優れたサイを研究室でデザインしようとするようなものだろうと,彼は冷やかし半分に言う。」。もちろん我が国はコモンローの国ではないから,ここで重要なのは,トップダウンの法システムが,そもそも論として,脆弱であるということである。

 

3点目は,だから私たちも,立法活動に参加し,遠慮なく失敗すべきであろうということである。これまでは,立法という権威的な匂いの近寄りがたさと,法令執務の面倒臭さが,アクセスを退けていたが,前者は枯れ尾花であり(これからも再生産され続けるであろうが),後者も核心部はわずかだ。

日本のヤフーの企業内弁護士(執行役員)が書いた「ビジネスパーソンのための法律を変える教科書」という本があるが,要するに,企業の利害に係わる法令について,政治家,官僚の間を飛び回って法を変えたという「技術的」な話で,我が国の法令実務の実態の参考にはなるが,少なくても求めるべき方向ではない。ではどうするかが,今後の私の課題だ(一時期やっていた「民間法制局」もいいのだけれど。)。

 

最後に,今わが国で作成されつつある法令は,やがて破たんするであろうことを考えたい。我が国の法令数は,憲法1,法律約1800,政令約1800,府省令等約3200,その他90といわれているそうである(「立法学」(著者:大島稔彦)の記述による。これの法令の原本は,手書きの紙だという話をどこかで読んだ記憶がある。)。

これ自体はさほど多くはないようだが,問題は,「溶け込み方式」の立法を取る中で,様々な他法令の,引用,準用をするという仕組みを作った結果,あるハブとなる法令を改正しようとするとそれに関係する膨大な法令に影響があるということである。要するにこのような仕組みを始めた人は,「順列・組み合わせ」,「大数」の知識がなかったのである。今後,権威主義的な政府が,ますます法令を長大化,複雑化すれば,その点検は,人知では不可能となり,AIに依拠するしかない。そのような法令順守(コンプライアンス)はAIにしかできないことは容易にわかる。

この点,例えば,誰もが使用することを予定された会社という組織について,単に利害関係者との調整を図る法令に過ぎない会社法について,1000条近い条文を用意し,さらには膨大な会社法施行規則,会社法会計規則を上乗せし,会社のガバナンスが云々といっている「立法者」たちは,日本経済を窒息させかねないかなりの原因を自分たちが負っていると自覚した方がいいのではないかというのが私の従来からの私見である。それでも当面は,これを前提にして見通しを立てるしかない。企業の管理部門が膨れ上がるのは当然だ。

どこまでできるかわからないが,「法とルールの基礎理論」等を踏まえ,法システムの変革に取り組んでいきたい。